“隱形門”不破，“取保難”難解丨法眼

廣東省東莞市清溪鎮，憲法主題公園，《中華人民共和國刑法》浮雕。 （人民視覺/圖）

“對於采取取保候審足以防止發生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候審。”近日，“兩高兩部”聯合發佈的《關於取保候審若幹問題的規定》中這句新話引起熱議。樂觀者認為，取保候審的適用條件從“可以”變為“應當”，再次傳遞出最高司法機關少捕慎押、試圖破解“取保難”的信號。

冰凍三尺非一日之寒。任何刑事司法議題的破解，固然離不開新規的催化，但又不是哪部新規可以一蹴而就。具體到“取保難”，在筆者看來，破題之道依然要註意兩個問題：一是激活某些沉睡的法條，註重收集、審查“足以防止”“社會危險性”的證據，二是優化考核制度、容錯機制以及辦案模式，破除取保候審環節的“隱形門”“玻璃門”現象。

“社會危險性”靠證據還是靠推測

從文義上看，新規中取保候審的核心條件是“足以防止發生社會危險性”。對此，實務界一個擔憂是，“足以防止”及“社會危險性”都難以界定，辦案人員裁量空間過大，易使新規再次落空。

其實，在刑事司法中，“足以”一詞並不陌生。例如，搶劫罪中的暴力，通常指高度暴力，需要達到足以壓制一般人反抗的程度；乘客毆打司機，必須足以使司機失去對車輛的有效控制，才構成以危險方法危害公共安全罪等等。大千世界，紛繁復雜，我們難以找到一種絕對客觀的標準，徹底杜絕“足以”這種主觀判斷。我們隻能要求，由於“足以”體現的是具體危險，而非抽象危險，因此需要用證據來證明。

吊詭之處在於，對於事關定罪量刑的、案件實體中的“足以”，辦案單位至少知道收集、審查相關證據，而對於事關社會危險性的、逮捕或取保程序中的“足以”，目之所及，相當一部分辦案單位似乎沒有太多收集、審查證據的耐心。

“社會危險性”境遇也類似。1979年以來，盡管歷次修訂後的刑事訴訟法均把“社會危險性”作為逮捕的條件之一，但何為“社會危險性”並無定義。2012年修正的刑訴法，開始明確“社會危險性”的5種情形：“可能實施新的犯罪的”“有危害國傢安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的”“可能毀滅、偽造證據，幹擾證人作證或者串供的”“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”“企圖自殺或者逃跑的”。

至於何為其中的“可能”“企圖”，2015年最高檢、公安部《關於逮捕社會危險性條件若幹問題的規定》嘗試用“列舉+兜底”的方式厘清。例如，何為“可能實施新的犯罪的”， 規定列舉瞭“案發前或者案發後正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪的”“揚言實施新的犯罪的”“多次作案、連續作案、流竄作案的”等6種情形。頂層設計的思路顯然是，將“可能”的情形具體化，一定程度上減少主觀裁量的空間。

尤為可貴的是，規定首次強調瞭證據在衡量社會危險性中的作用，要求“公安機關提請逮捕犯罪嫌疑人的，應當同時移送證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的證據”“人民檢察院審查認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，應當以公安機關移送的社會危險性相關證據為依據，並結合案件具體情況綜合認定”。

但遺憾的是，各地移送相關證據的情況參差不齊。此次新規，則未在社會危險性的證明問題上繼續探討。

未明言的“隱形門”

法條時而沉睡，個中原因在於一些未被明言的因素有時凌駕於社會危險性的評判標準之上，成為“隱形門”“玻璃門”。這決定瞭破解“取保難”不能隻從“足以防止”“社會危險性”入手，而必須將其作為系統性工程，從多個環節努力。

最典型的“隱形門”，是辦案考核機制。以檢察機關為例，《人民檢察院審查逮捕質量標準》規定，逮捕質量問題包括“錯捕”“錯不捕”和“辦案質量有缺陷”三種。其中，“批準逮捕後，犯罪嫌疑人被決定不起訴或者被判處管制、拘役、單處附加刑或者免予刑事處罰的”，以及“對不適宜羈押且無逮捕必要的犯罪嫌疑人批準逮捕的”，僅屬於“辦案質量有缺陷”，並未明確規定處罰，僅是作為各級檢察機關“進行工作指導和實績檢查、考核的依據”。

相反地，對有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批準逮捕之後，“致使犯罪嫌疑人實施新的犯罪或者嚴重影響刑事訴訟正常進行的”，或者“經上一級人民檢察院復核，在案件事實、證據無變化的情況下改為批準逮捕，經法院審理判處有期徒刑以上刑罰並已發生法律效力的”，屬於“錯不捕”，則需要“追究主要責任人和其他直接責任人的紀律責任或者法律責任”。這一後果顯然比“辦案質量有缺陷”嚴重得多。

也就是說，對檢察官而言，隻要構罪即捕、構實刑即捕，就不會有被追責的風險，而不批捕之後，檢察官的考評較大程度上與犯罪嫌疑人、其他司法機關綁定在一起。任何辦案人員都不可能生存於真空當中，作為一個“理性的經濟人”，他們在此導向下有何選擇，可想而知。這也不難解釋，為何相當數量的案件都是從刑事責任倒推羈押措施，而非由社會危險性來決定羈押措施。

此外，還有隱形的考核。比如，信訪壓力，取保之後，是否有受害人上訪？是否嫌疑人、被告人本人會上訪、控告？又比如，上級的關註壓力，這在上級督辦案件中尤為明顯，如果請示取保，上級難免關註取保原因，關註政治效果、社會效果，多問幾個問題，辦案人員難免如坐針氈。

另一道“隱形門”，是一些辦案人員高度依賴言詞證據的工作習慣。言詞證據的特點就是易變，一旦試圖讓其成為或者已經成為定案的關鍵依據，為瞭使供述穩定，常見方法就是持續羈押，盡可能減少嫌疑人、被告人與外界信息交流。然而，大多數案件的主要取證工作，在逮捕後兩三個月內，通常已固定完畢。此時繼續羈押，除瞭營造一個信息孤島，意義著實有限。

公眾心理何解

客觀而言，一般公眾對“取保難”的詬病，遠不如質疑冤錯案件來得激烈。在有的人看來，對於構罪即捕、構實刑即捕，既然最終都要判處實刑，現在羈押與將來羈押，又有何差別？既然無罪概率隻有萬分之五，何必為瞭極小部分人、極個別情況，給訴訟效率甚至公眾安全帶來風險？好不容易抓住瞭人，沒關多久就放瞭，民怨何以平復，何以作為懲罰？

某種程度上，公眾心理也會成為破解“取保難”的一道門檻。

事實上，這部分人的誤區在於，把人視為功利主義的工具，忽略瞭人的尊嚴和價值。眾所周知，無罪推定是法治社會的基本原則，任何人未經審判不得定罪，即使是涉嫌犯罪的人，在根據證據評判其不具有社會危險性之後，自然也不宜以惡意揣測其會繼續犯罪。無罪推定原則衍生出的，自然還包括，未經認定有罪不得受長時間的羈押。

從功能上說，審前羈押僅是一種對人、對證據的訴訟保全手段，不應該成為社會治理的威懾手段。懲罰、教育從來不是審前羈押應該解決的問題，另一角度觀之，嫌疑人已經要面臨被刑事追訴的風險，並且大概率地受到刑罰，這本身就已是一種懲罰、教育。

當然，由於刑事訴訟的特殊性，“不受任何羈押”隻是無罪推定的童話。但一些法治發達國傢的經驗是，將審前羈押率控制在較低的水平，並且對適用長時間審前羈押的罪名進行嚴格限制，力求做到“非羈押為原則，羈押為例外”。

這些經驗在我國落地，逐漸顯得更具可能性。最深刻的背景首先是犯罪結構變化，正如最高檢有關負責人去年指出的，“過去20年間，我國社會長期穩定，重罪案件占比持續下降，輕罪案件不斷增多，現在已經達到80%以上都是輕罪案件”，這本身就是評估社會危險性的一個基本面。同時現今科技水平提升，取保後的逃脫行為不僅極難成功，反而會使自身承受更不利的後果，沒有誰願為較輕的刑罰而“亡命天涯”。

相反地，審前羈押則牽涉到龐大的傢庭成本、社會成本，甚至還有司法成本：除瞭羈押的場所、看管人員、經費之外，更極端的情況是，一些本應作無罪判決的案件，由於羈押已久，辦案單位進退兩難。判有罪，於法不合；判無罪，則面臨巨額的國傢賠償。於是，“實報實銷”等“中國式無罪”催生，或者有的地方索性“疑案從拖”。這在一些新型案件中尤甚，比如行政犯或民刑交叉案件，因為該類型案件的罪與非罪，有時本來就有較大的討論空間。

司法是一門科學，制度設計必須尊重司法規律、辦案規律。認清瞭這些，或者說與公眾解釋清楚這些，公眾心理才會轉變，並且反過來促進“取保難”的解決。這是法治發展的標志，也是法治發展的必由之路。

（作者系北京市中聞律師事務所律師）

盧義傑